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香港马会开奖挂牌挪用公款罪之“谋取个人利益

ʱ䣺2019-10-07

  《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽然涉及到“个人利益的范围”,但并不全面具体。“个人利益”不仅包括本人自身的利益也包括与其存在特定关系人的利益,而公司的利益最终归结于股东的利益,不论股东占股比例的大小皆属股东个人利益。全国人大常委会《关于刑法第384条第一款的解释》中的第三项情形与受贿行为同时存在时,应依据想象竞合的处理方式择一重罪处罚。两文件对于个人利益的理解并不一致,究竟如何理解和适用,实务中存在争议。本文通过剖析挪用公款罪构成要件中个人利益的具体含义和释义难点,从而为国有企业防范此类犯罪提出相关建议。

  全国人大常委会《关于刑法第384条第一款的解释》(以下称《解释》)中明确了挪用公款归个人使用的情形:

  其中第三项明确规定了何谓“谋取个人利益”,这意味着倘若以《解释》第三项的规定入罪,必须满足“谋取个人利益”这一条件,即“谋取个人利益”是影响定罪的一个重要因素。本文从《解释》出发,对“谋取个人利益”这一问题进行探讨,并深入剖析其难点,以期为国有企业防范此类犯罪提出相关建议。

  《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中论及“谋取个人利益”,认为既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。

  “财产性利益”易于理解和认定,在此不多作说明;对于“非财产性利益”《纪要》中列举了升学,就业等情形,即因挪用人挪用公款的行为使得使用人的子女获得更优的升学机会,更好的就业机会,当然也包括挪用人本人的职位升迁等。除此之外,对于常见的非物质性利益也包括以下几类:

  (1)挪用人除在本单位供职外,还在其他单位供职或者从事其他生产经营活动,使用人为挪用人在这类活动中提供相应的便利;

  (2)由于挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员,因此挪用人出于特殊身份通常不便进行某些社会行为,此类行为在定性上多存在争议,如代持股、隐名买房等,使用人在此类行为中为挪用人提供了便利也可认定为属于“个人利益”。

  《纪要》中的规定看似全面,但适用到具体实践中仍存在一些问题,如对于“个人利益”,《纪要》仅从利益是否正当、利益的性质方面加以明确,而对于“个人利益”的归属问题,即仅限于本人利益还是也可包括特定他人的利益并未明确。

  上文中提到“个人利益”的范畴是否包含“特定他人的利益”(即挪用人将公款借予其他单位使用,但自己本身并未直接获利,而他人由此获利)存在争议。学界通说认为,“谋取个人利益”并不限于挪用人本身获利,其近亲属等与本人有特定关系人获得了利益也可以理解为谋取个人利益。

  但是,若该单位为特定关系人占股的单位,是否仍可如此认定却存在分歧。以李某挪用公款罪一案为例:

  李某原为某市教育局副局长,其利用职务之便,个人决定将公款70万元借给其子投资的某科技发展有限公司使用。案发后,该公司将70万元归还。经查,李某之子并非该公司的法定代表人,李某之子仅占股10%,其余2个股东合计占股90%。

  观点一:李某将公款挪用给其子占股的公司后,谋取的利益并非李某以及其子的个人利益,而是该公司的利益,此种情形下,李某的行为不属于上述《解释》中所指个人利益的范畴,不构成犯罪。

  观点二:由于李某之子仅仅是占股,该公司获利后,李某之子作为小股东仅能获得较少的利润,因此不属于“谋取个人利益”,李某不构成挪用公款罪。而如果该公司为李某一人投资设立或者占控股地位,那么公司的利益将会为全资所有者或占控股地位的大股东所有,故属于“谋取个人利益”,李某构成挪用公款罪。

  观点三:谋取个人利益与李某的特定关系人的股权比例无关,本案李某的行为属于“谋取个人利益”,构成挪用公款罪。

  首先,根据公司法理论,公司股东出资后, 其所出资本与股东分离, 成为公司独立资产, 股东根据其出资额享有利益、承担亏损, 股东利益与公司利益紧密相连, 公司利益最终体现为股东利益。行为人将公款挪用给公司使用, 资本的增加显然有利于公司的运作和经营, 对作为股东的共同利益人必然有利。据此,观点一明显与前述理论不符。

  其次,公司股东不论大小,只是因投资额的多少对公司的利润进行分成,那么无论是大股东还是小股东都能获利,因此观点二明显前后矛盾站不住脚。

  第三,作为挪用公款罪第三种情形项下规定的“谋取个人利益”并不关注获得多少实际的利益,只要所有或者占有股份的公司获得资金, 特定关系人就已经受益。而作为与挪用人有某种共同利益的特定关系人的利益又与挪用人本人的利益紧密相连。因此,第三种观点更符合《解释》关于“谋取个人利益”的内涵。

  (二)个人决定以单位名义将公款给其他单位使用,在谋取个人利益的同时又有收受贿赂情形的刑事处罚

  根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第7条第1款“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”的规定,应对行为人以挪用公款罪和受贿罪进行数罪并罚。那么该《司法解释》是否应统一适用于上述《立法解释》规定的三种情形呢?

  2013年叶某利用其担任某市建设投资有限公司董事长的身份,利用职务便利,个人决定以该公司的名义借款750万元给某市某机械公司,机械公司的法定代表人王某为表感谢送给叶某4万元。同年11月,叶某使用相同的方式借款给该机械公司2900万元,王某送给叶某10万元,上述两笔借款均在借款的本月予以归还。此外,叶某利用职务之便,索取、收受他人财物199万元。

  一审法院判决叶某同时构成挪用公款罪、受贿罪(数额213万元),数罪并罚执行有期徒刑13年。后叶某上诉,二审法院经审理,将叶某的受贿数额确定为199万元,对量刑部分予以改判,改判后总和刑期为11年。

  二审法院之所以改判是因为叶某收受14万元的行为与其挪用公款的行为存在想象竞合,应择一重罪处罚。我们就此分析如下:

  《解释》的第三种情形明确了何谓“谋取个人利益”,即此种情形下构成挪用公款罪必须以行为人“谋取个人利益”为必备要件。

  一般来说,如果收受他人财物数额较大的,达到受贿罪入罪门槛的,则将其挪用公款的行为与利用职务便利收受他人财物而为他人谋取利益的行为,分别认定为挪用公款罪与受贿罪。但是,这样分别评价并不能概括全部情形。

  在《解释》第一、二种情形下如此适用并无问题,因其成立挪用公款并不以行为人谋取个人利益为要件。但在适用第三种情形来认定挪用公款罪时,必须考虑到此时已经谋取的个人利益。换言之,认定行为人构成挪用公款罪,已经将行为人索取、非法收受他人财物的行为作为挪用公款罪的构罪要件作了刑法上的评价,如再机械适用《司法解释》第7条第1款的规定,对行为人实行数罪并罚,实际上是对谋取个人利益这一事实进行了两次刑法评价,违反了禁止重复评价的原则。

  因此本案中二审法院将受贿数额认定为199万元,对于收受14万元的行为已将其评价在挪用公款罪的要件中,就不应再将其认定为受贿的数额。

  通过上述分析,我们认识到,挪用公款罪属于贪污贿赂类犯罪中的高发罪名,损害国家以及社会公共利益,但是,此罪往往较为隐蔽,一旦发现,损失已经发生,且通常较为巨大,对于国有企业和社会主义市场经济秩序的危害性很大。路漫国企风控部结合相关理论与实践经验,建议国有企业将此罪的风险防控要前移至公司治理过程中,建立一套行之有效的风控制度,以将贪腐有效控制在公司制度的笼子中。

  在国有企业内部要建立和完善现代公司治理机构:即股东会(股东大会)作为最高权力机构,确保公司的方向;董事会在重大战略决策上严格依照法律及公司规定程序进行;经理层根据董事会决策执行,杜绝越权履职行为;在监事会层面,应该给予监事会更多权力和资源。确保决策机构、执行机构和监督机构三者的有效制衡和配合。明晰“三个清单”即权力清单、责任清单以及负面清单的界限和范围,严禁“一把手”权力过大情形,明确有哪些事是红线,绝对不能碰。

  建立三重一大集体决策制度,首先需明确重大事项、重大决策、重要人事任免、大额资金使用的范围,对于涉及三重一大的问题必须经过企业集体讨论决策,保证资金流动的安全性。其次,明确集体决策的程序,如会议提前通知的时间,与会人员、人数,召开的方式、讨论的程度、事项的表决、决策的方式,以及如何制作会议纪要、通过相关决议。最后,还应当制定相应的违规处理机制以及容错机制,既要对违反重大事项集体决策制度的人员予以严厉惩戒,又要保证改革者合法权益和热情,保证制度的有效运行。

  在完善集体决策制度的同时,我们也应当重视公司内部行政、人事、香港马会开奖挂牌,财务、业务等领域的内控制度体系的建设,具体包括:

  2、建立公司人事管理制度,确保人员能进能出,能上能下,避免出现任人唯亲,形成利益集团等情形发生;

  3、建立现代企业财务管理制度,实现对生产经营各个环节实施预算编制和财务分析。把企业生产经营活动的资金收支严格纳入预算管理程序之中,并严格考核制度,对于超出预算的资金流量进行严格管控,及时报告审核。

  4、建立现代业务管理制度。国企要实现保值增值目标,必须有效强化业务管理能力,制定一套鼓励业务发展、适当控制业务风险的内控体系,避免业务过度集中或失衡。

  完善的制度最终需要靠人来执行,提高国企人员,尤其是中高层管理人员的刑事风险意识十分关键。我们建议国企除了常规的职务犯罪警示教育外,需要定期或不定期对人员进行刑事合规培训,以便中高层管理人员更好地认识到合规是对自身及企业最有力的保护,从而更好地理解和执行相关内控要求,避免触犯刑法。

  我们相信,通过上述四个方面的努力,国企人员将会更有能力防范挪用公款罪,避免以身试法,从而全身心地投入到企业发展和为人民谋福祉的社会主义伟大事业中,国有企业也才能够更好地发挥在我国国民经济中的主导作用。

  ●二级律师、仲裁员,现任上海市法学会海洋法治研究会常务理事、上海青年律师领军人才训练营导师、华东政法大学国际金融法律学院客座教授、江苏大学研究生兼职导师。担任多家市、区政府法律顾问及多家国家级开发区首席法律顾问。江苏光电线缆协会法律顾问及三十余家大型企业、上市公司法律顾问。曾获江苏省律师辩论赛特等奖、“江苏省优秀青年律师”等奖项及荣誉称号。

  ●擅长办理企业股权纠纷、企业并购、PE、PPP等法律事务,在企业风险管理方面有较为深入的研究。著有《企业法律风险管理的理论与实务》、《线缆企业法律风险管理研究》、《环保产业PPP理论与项目操作实务》专著,在核心期刊上公开发表论文近十篇,论文曾荣获第十二届华东六省一市律师论坛一等奖。

  ●江苏路漫律师事务所合伙人律师、国企风控部部长、四级律师,路漫律师品牌机构理事会理事,毕业于南京财经大学法学院,现浙江大学在读法学硕士。

  ●长期致力于央企、地方国有企业、集团公司的法律风控研究。为中国船舶重工集团公司第702研究所下属产业公司、江苏国信集团下属子公司、江苏新广联科技股份有限公司下属子公司、宜兴环保产业有限公司、无锡市润和物业服务有限公司等国有企业提供法律风控服务。还为江苏金锡房产集团有限公司、徐州金联房地产开发有限公司、江苏汇顺医药物流有限公司、无锡市滨湖区蠡园街道工会委员会、无锡市冈崎电子有限公司等集团公司、企事业单位提供法律顾问服务。

  ●曾全程参与国企混合所有制改革方案、“三重一大”决策制度、薪酬体系改革方案的编制与实施,提供合同管理、用工管理、施工管理、企业清算等国有企业专项法律服务工作,对国企风控有丰富的实践经验。

  ●硕士研究生学历,毕业于南京师范大学法学院。法学理论功底扎实,工作严谨细致,态度诚恳认真,现主要负责协助主办律师分析研究案件、材料文书写作以及针对国有企业管理与改革过程中的产品研发工作。返回搜狐,查看更多


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